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UNIÃO HOMOAFETIVA: LEGALIZAR OU NÃO? Resumo Preconceito, discriminação e moralismo são as palavras-chaves quando o assunto é a união de pessoas do mesmo sexo. Por isso, este artigo pretende esclarecer algumas dúvidas legais sobre esse tipo de relacionamento e discutir sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais
Enviada por Amanda Soares Salusse em 18/11/2008
Passamos por um século em que concluímos que existe a necessidade de reavaliação de determinados conceitos em Direito de Família e, mais ainda, de que é preciso nos destituirmos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial. Não é mais uma questão de ser contra ou a favor, achar moral ou imoral tal união. Hoje, é preciso que o operador do Direito esteja cada vez mais atento às transformações que ocorrem em nossa sociedade, a fim de que venha ele, efetivamente, ser um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação. A sociedade também precisa abrir os olhos, efetivamente, para a realidade que a circunda, sendo estes os únicos modos de reduzirmos os abismos que separam o cidadão do Estado, a fim de alcançarmos uma sociedade mais igualitária e justa para todos. O termo homossexualismo foi criado no século XIX, no ano de 1869, pelo médico húngaro Benkert, e já em 1969 houve uma inovação conceitual trazida por Freud, que passou a definir homossexuais como seres não suficientemente desenvolvidos para chegarem à plenitude do sexo genital heterossexual. Com o Cristianismo, a homossexualidade começou a ser tida como uma anomalia psicológica, já condenada em passagens bíblicas e, assim, trazendo conseqüências até os dias atuais. A igreja católica continua a ser radicalmente contra o homossexualismo e a união entre pessoas do mesmo sexo e, ainda hoje, este é o pensamento que mais influencia a população quanto à discriminação e o preconceito aos homossexuais. Em pesquisa realizada por uma revista voltada às organizações e aos profissionais de ensino, foi apurada que a pressão dos pais e também dos alunos leva diretores a demitirem docentes homossexuais, relatando ao final da pesquisa o drama de um homossexual, mestre em etnologia, doutor em antropologia, que recebeu inúmeras ameaças de morte, teve sua casa pichada e o carro depredado por preconceito. No Brasil, a disciplina militar também é radicalmente contra a presença de homossexuais nos quadros da corporação, considerando crime a pederastia, estando tal infração penal sujeita a pena de detenção de seis meses a um ano. Ainda não existe no ordenamento jurídico pátrio nenhuma regulamentação expressa sobre o tema, contudo, os tribunais têm trilhado um caminho árduo na solução deste tipo de problema. A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais importante a atuação do operador do Direito a fim de solucionar, com eqüidade e justiça, tais questionamentos. Nesse contexto, faz-se necessário a leitura do entendimento do art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, a qual transcrevo in verbis: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Cabe, então, aos magistrados e a todos os operadores do Direito o entendimento desse fenômeno como parte do meio social, para que sejam utilizados os princípios e os métodos adequados à defesa dos interesses dessas pessoas. Um caso famoso é do filho de Jorge Guinle, conhecido nas colunas sociais cariocas. Jorginho Guinle era homossexual declarado e vivia com outro homossexual, que era fotógrafo. Jorginho adquiriu o vírus da AIDS, vindo a falecer. Abandonado pela família e amigos, só obteve amparo e atenção de seu parceiro, que cuidou dele até o dia de sua morte. Com o falecimento, seu companheiro ingressou com demanda judicial pleiteando o seu quinhão na partilha dos bens deixados. A decisão foi favorável em virtude dos serviços prestados durante o período em que conviveu com seu parceiro. Ora, seria justo, no caso de morte de um dos parceiros, migrar o patrimônio amealhado na vida comum do casal para as mãos de quem muitas vezes repudiou a opção sexual de seu parente, humilhando-o e abandonando-o à sorte da vida? Penso que não... Necessita-se entender que a diversidade de sexos não é condição para a percepção conceitual da família. O principal fator de formação familiar é a afetividade. A desembargadora do TJ-RS, Maria Berenice Dias, grande defensora da união homoafetiva, sustenta opinião conceitual semelhante, afirmando que: "A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características." (Dias; 2001. p. 102) Temos que ressaltar que os grandes pilares que servem de base à nossa Constituição Federal são os princípios da liberdade e da igualdade. O inciso I do art. 5º da CF estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. O inciso IV do art. 3º da CF consagra a promoção do bem de todos sem preconceito de sexo. A busca da realização pessoal não pode ser negada, sob pena de gerar prejuízos incalculáveis e irreparáveis aos princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, valores supremos em nosso Estado Democrático de Direito. Sabemos que encontram-se tramitando, no Congresso Nacional, vários projetos de leis que visam os reconhecimentos das uniões homoafetivas e os conseqüentes direitos sucessórios que seriam naturais de tais relações, porém, alguns juristas chegaram ao absurdo de alegar que um projeto de lei que tenha por escopo tutelar a relação homoafetiva seria inconstitucional. E quanto ao preconceito e à discriminação que essas pessoas sofrem diariamente, não são também inconstitucionais? Nossa Constituição é clara em afirmar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. E então, como ficamos diante de tudo isso? Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais, pois, mesmo que o Estado brasileiro não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros. A nossa Constituição visa proteger os sentimentos, a intenção de colaboração para concretização de um mesmo projeto de vida, os elos duradouros, pouco importando qual era o vínculo jurídico ou o liame que ligava uma pessoa à outra, podendo ser nomeado de união estável, intitulado de relação de companheirismo, estabelecido entre pessoas heterossexuais ou homossexuais. Assim, com base nestes princípios mencionados, é que os MAGISTRADOS E TRIBUNAIS têm reconhecido vários direitos àqueles que vivem união homoafetiva. Os Magistrados e Tribunais têm concedido direitos próprios dos institutos do Direito de Família àqueles que vivem em união homoafetiva, com base em interpretações principiológicas, sendo os responsáveis pelo direcionamento de uma justiça mais humana, acolhendo fatos sociais relevantes e convivendo com as diversidades de forma racional e igualitária. Contudo, apesar de existir um longo, árduo e penoso caminho a ser percorrido até que todos convivam de modo natural com padrões familiares tidos atualmente como alternativos, espera-se que, gradativamente e conscientemente, haja o reconhecimento e a anuência da relação homoafetiva com espaço para todos, tendo, como base ética, os princípios da igualdade, fraternidade e dignidade da pessoa humana. Em nosso país, a Justiça do Rio Grande do Sul é considerada como uma das mais avançadas e mais liberais, onde atua a Desembargadora acima mencionada Maria Berenice Dias, com decisões que criam jurisprudência para que outros casos possam ser julgados favoravelmente. Assim, é louvável o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que entende a competência da Vara de Família para julgar ações que envolvem união entre pessoas do mesmo sexo. Uma vez que foi reconhecida a competência da Vara de Família para julgar a separação da sociedade de fato formada por pessoas do mesmo sexo, parece-me claro o reconhecimento dessa referida sociedade como um ente familiar, entretanto, parece que continuam a ser ignorados pelo legislador brasileiro o relacionamento e a convivência entre pessoas do mesmo sexo. Infelizmente, continua a ser notória a discriminação feita à pessoa homossexual (homem ou mulher) em muitos setores do meio social. O homossexualismo já foi até mesmo considerado doença (Código Internacional de Doenças – CID, art. 302), somente o deixando de ser no ano de 1985. Com efeito, Maria Berenice Dias, de maneira muito feliz, salienta: "Na última revisão, de 1995, o sufixo "ismo", que significa doença, foi substituído pelo sufixo "dade", que significa modo de ser." (Dias,2002). Apesar desses tipos de decisões do Tribunal do Rio Grande do Sul serem exceções na jurisprudência do País, muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Dessa forma, têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, transcrita a seguir: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum." Assim, nesse sentido, os tribunais têm entendido válida a partilha de bens após a dissolução da união homossexual. Porém, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) já admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que convivem em relação homoafetiva. A Instrução Normativa n.º 25, de 07 de Junho de 2000, veio a disciplinar a matéria, fundamentada na Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0. O art. 2.º do referido dispositivo legal assegura a equiparação entre as uniões homossexuais e heterossexuais, regulando ambas pelo mesmo dispositivo normativo (Instrução Normativa n.º 20/2000). "As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20, de 18.05.2000, relativas à pensão por morte." Ora, além de um grande avanço, parece claro o reconhecimento da união estável homossexual pelo Estado brasileiro, através do referido instrumento normativo, havendo preocupação estatal em assegurar o amparo necessário à subsistência dos conviventes, independentemente da natureza da relação afetiva entre eles. Tendo a pensão por morte natureza alimentar e sendo já claramente admitida pela Previdência Social, fica evidente a necessidade dos Tribunais reconsiderarem as suas decisões no tocante a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo. Assim, é certo que, para trilhamos este árduo caminho até a legalização das uniões homossexuais, é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e social e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo, deixando de ser banalizado.

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Em 2004, foram realizados 806.968 casamentos no Brasil, 7,7% a mais do que em 2003. Esse crescimento vem ocorrendo desde 2001 e resulta, em parte, de casamentos coletivos, frutos de parcerias entre as prefeituras, cartórios e igrejas, com o objetivo de legalizar as uniões consensuais. Fonte: IBGE

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